DISCRIMINACIÓN POSITIVA EN LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DICIEMBRE

Advirtiendo desde ya a nuestros lectores, que en este blog, nos mostramos reacios, en la mayor parte de los casos, a la aplicación de la llamada discriminación positiva, consideramos especialmente sangrante la aplicación de dicho concepto jurídico en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la LO 1/ 2004, de 28 de Diciembre.

La acción afirmativa o discriminación positiva, pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes. (Concepto de Discriminación positiva dado por Wikipedia).

La referida Ley de Medidas contra la Violencia de Género, introduce la discriminación positiva en favor de las mujeres, habiendo tomado como base para su elaboración y aprobación unos datos estadísticos del año 2003, a saber: " En el año 2003 se presentaron en los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de toda españa un total de 76. 267 denuncias de violencia doméstica, de las cuáles se tramitaron 66. 188. Del número total de víctimas por Violencia de Doméstica, las mujeres representaban el 90´2% "

Hay quien considera prefectamente constitucional, la aplicación de la discriminación positiva vinculando el Artículo 14 de la CE ("Todos los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda existir discriminación alguna por razón de nacimiento, sexo...") con el Artículo 9.2 de la CE ("Los poderes públicos promoverán las condicones necesarias, para que la igualdad y libertad de los ciudadanos y de los grupos en que se intregran sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que las impidan o dificulten..."), sin embargo la interpretación de ambos artículos y su vinculación debe ir más allá y exige en todo caso la concurrencia de una serie de requisitos. Efectivamente una adecuada lectura de la CE y en particular de los referidos artículos, permite tratar de forma desigual a quienes no son iguales, para lograr una igualdad real y efectiva, pero esto necesariamente, cumpliendo determinados requisitos y exigencias.

"Las acciones positivas son una exigencia del derecho de igualdad de trato y se caracterizarían, en lo que ahora interesa, por ser ventajas concedidas a las mujeres, que no deben implicar perjuicios paralelos para los hombre, y que no deberían constituir excepción de la igualdad, sino, precisamente, su reflejo. Por contra la discriminación positiva si excepcionaría la igualdad de trato y por tanto podría ser ilegítima si tiene como contrapartida el perjuicio a quiens pertenecen a otro grupo, en este caso los hombres. Se trata de medidas excepcionales que deben aplicarse con criterio restrictivo, con precaución y siempre de forma transitoria; además, debe acudirse a ellas cuándo no exista ninguna otra posibilidad de equiparar las situaciones Preexistentes de desigualdad perfectamente acreditadas". (Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley)

Volviendo a los datos estadísticos, anteriormente citados, es evidente que la Violencia Doméstica es hoy día, una de las mayores lacras de la Sociedad Española, y es innegable que las mujeres, son las que con mayor frecuencia son objeto de estos actos de Violencia, dato éste que no desconocemos, y que condenamos enérgicamente desde este Blog.

Es por ello, que consideramos adecuadas y necesarias todas las medidas sociales que sean oportunas para remover esta lacra social y así, nos mostramos conformes con Los Planes de Sensibilización ciudadana, La Incursión en los planes y materiales educativos de valores que fomenten la igualdad de sexos, el respeto a los valores democráticos y a los derechos Fundamentales, entre otras medidas, promovidas, no sólo en la vigente ley, sino ya en la Ley 27/ 2003, el antecedente más inmediato de la vigente ley, y que suponía la adopción de medidas como éstas. Sin embargo, consideramos, injusto, inoportuno, antidemocrático y jurídicamente reprochable, incluir medidas de discriminación positiva en el ámbito penal.

El hecho de que las mujeres sean, en el 90% de los casos las que son objeto de estos actos de violencia, ello no debe llevarnos a olvidar al 10% restante, y consideramos de todo punto contrario a los criterios de Justicia afirmar (cómo hace tácitamente la ley tratada) que este 10% por minoritario que sea, no merece igual protección penal que el 90% constituido por las mujeres. Entendemos que a éste 10% no puede negársele los derechos económicos, sociales, laborales, funcionariales, reconocidos por la Ley a las mujeres víctimas de la violencia de género, y tampoco consideramos que se ajuste a un criterio de Justicia que los actos de Violencia ejercidos sobre este grupo minoritario del 10% no sean considerados como delitos, sino como simples faltas.

La llamada acción positiva, se fundamenta, como decíamos, en el Artículo 9.2 CE que trata de remediar situaciones reales de desigualdad a la que se tiene derecho según el Artículo 14 CE, pero de su propio fundamento, resulta claro que el límite de la acción positiva es la restauración del equilibrio, y no puede conducir a un desequilibrio inverso, por exceso.

"Cuándo se trata de la tutela penal y procesal, en la medida en que se tutelan derechos fundamentales, no cabe apreciar como punto de partida esa desigualdad.

Esto es así, por cuánto, por ejemplo, en la tutela del Derecho al honor (atacado por la injuria), el hombre y la mujer parten de la misma situación de tutela por el derecho, no hay una desventaja inicial, luego no se explica un tipo penal diferente que otorgue una superprotección del honor de la mujer, a costa, de una mayor restricción del honor del varón.

Y cuándo esa acción, o más bien ya discriminación positiva se traslada a la creación de órganos judiciales que tutelan sólo los bienes de la mujer, más grave es el desajuste por las siguientes razones:

1ª (...) Existe posibilidad de tutela judicial para todos sin excluir ni postergar ni discriminar a nadie (varones) ...

2ª (...) La inclusión de todos los ciudadanos en el ámbito competencial de los nuevos órganos judiciales no representa en absoluto un riesgo de dilaciones procesales indebidas para las mujeres, ni exige la exclusión de los varones para asegurar la debida presatción...

3ª No cabe decir que los anteriores argumentos no son válidos alegando que la exclusión del varón no le discrimina en la tutela judical al serle posible obtenerla ante órganos comunes o generales, dado que la discriminación está en excluir a los varones del nuevo mecanismo judicial y de una manera concreta especialmente eficaz de obtener esa tutela. " (Informe del consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley)

Por todo lo anteriormente expuesto, queremos denunciar hoy, la incoherencia, la injusticia y la falacia de la ley socialista que se nos intenta vender (por no hablar ya de los escasos éxitos que con la misma se han conseguido, por mucho que quieran hacernos creer por los medios afines al partido socialista y por sus propios representantes), una Ley en la que ni siquiera se puede hablar de discriminación positiva, sino de simple y llana discriminación negativa, que consiste en endurecer el régimen punitivo de determinados comportamientos que siendo objetivamente iguales se sancionan más gravemente por razón de ser el sujeto activo hombre, y no por la mayor gravedad del injusto. Un máxima de nuestro Derecho Penal es la de que "Al delincuente se le castiga por lo que hace y no por lo que es", máxima que viola la Ley examinada, sin lugar a género de duda, máxima propia de todo Estado democrático, siendo la contraria propia de estados dictatoriales.